Một số bất cập trong thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam hiện nay

Có thể thấy, bên cạnh các biện pháp cải cách thủ tục hành chính trong thành lập doanh nghiệp, các quy định pháp lý của Luật Doanh nghiệp năm 2014 (LDN năm 2014) và Luật Đầu tư năm 2014 đã góp phần đáng kể trong việc cải thiện môi trường đầu tư và phát huy quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, thực tế hiện nay việc thành lập doanh nghiệp vẫn còn có rất nhiều bất cập. Theo Ông Trần Bửu Long, Phó Giám đốc Quỹ bảo lãnh tín dụng cho DNVVN TP. HCM cho biết, thủ tục xét duyệt cho các đối tượng được hưởng ưu đãi còn quá phức tạp, quá rườm rà khiến các doanh nghiệp không hào hứng tham gia. Rất nhiều doanh nghiệp phàn nàn về các thủ tục hành chính chưa gọn lẹ, gây phiền toái và mất thời gian của doanh nghiệp. Thời gian thực hiện các trình tự thủ tục đầu tư còn kéo dài và quản lý tài chính khá phức tạp là một trong những cản trở đối với việc triển khai nhanh các dự án cũng như mở rộng quy mô của nó cho phù hợp với sự chuyển biến năng động và liên tục của thị trường và của doanh nghiệp.
Theo khảo sát của Cục Thống kê TP. HCM thực hiện trên 1.000 cơ sở sản xuất, kinh doanh và khu vực kinh doanh phi chính thức đang là thành phần kinh doanh lớn ở Việt Nam. Đối tượng này thiếu động cơ thành lập doanh nghiệp vì ngại phiền phức về các vấn đề pháp lý, thủ tục thuế, thiếu am hiểu quản lý vận hành doanh nghiệp. Trong số đó có tới 73% cơ sở sản xuất không có ý định chuyển mô hình hoạt động lên doanh nghiệp. Ngoài ra, các khó khăn doanh nghiệp gặp phải như thiếu vốn (chiếm đến 60%), thủ tục hành chính, cạnh tranh kém, thiếu nhân lực, mặt bằng sản xuất, giá thành cao… dẫn đến sự bế tắc trên con đường khởi nghiệp.
Về góc độ pháp lý có thể điểm qua một số bất cập, hạn chế như sau:
Thứ nhất:  Hạn chế trong thủ tục đăng ký doanh nghiệp 
Luật Doanh nghiệp năm 2005 và hiện tại là LDN năm 2014 đều có quy định ngoại trừ áp dụng đối với lĩnh vực chuyên ngành. Theo Điều 3 LDN năm 2014 thì “Trường hợp luật chuyên ngành có quy định đặc thù về việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp thì áp dụng quy định của Luật đó”. Theo đó Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn chỉ áp dụng đối với chủ thể kinh doanh như công ty cổ phần, công ty TNHH, công ty hợp danh, DN tư nhân hoạt động theo LDN mà không phục vụ đăng ký các loại hình kinh doanh khác trong các lĩnh vực đặc thù như ngân hàng liên doanh, tổ chức kinh doanh chứng khoán, các công ty bảo hiểm…Vì thế, việc cải thiện thủ tục thành lập doanh nghiệp, giúp nhà đầu tư giảm chi phí, thời gian gia nhập thị trường cũng như những đột phá trong cải cách thủ tục hành chính tại LDN năm 2014, Nghị định 78/2015/NĐ-CP của Chính phủ quy định về đăng ký doanh nghiệp (Nghị định 78/2015/NĐ-CP) không phải DN nào cũng được hưởng. Đối với DN chịu sự điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành thì trình tự, thủ tục, hồ sơ thành lập DN vẫn chịu sự chi phối có tính quyết định bởi pháp luật chuyên ngành. Doanh nghiệp trong các lĩnh vực này không cần phải tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp tại Sở Kế hoạch và Đầu tư mà đăng ký tại cơ quan quản lý chuyên ngành theo quy định của Luật chuyên ngành. Hệ quả của nó là các quy định thông thoáng về thủ tục đăng ký kinh doanh tại LDN bị vô hiệu hóa bởi pháp luật chuyên ngành.
Thứ hai: Các quy định về đặt tên doanh nghiệp còn cản trở quyền tự do thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư
Việc quy định về tên doanh nghiệp đã được Luật hóa tại Điều 38,39 LDN năm 2014 và Chương III Nghị định số 78/2015/NĐ-CP, cụ thể cấm đặt tên doanh nghiệp trong các trường hợp: Đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của DN đã đăng ký quy định tại Điều 42 của LDN năm 2014; Sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó; Sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc. Tuy nhiên, việc xác định cụ thể các nhân vật là danh nhân, nhân vật trong lịch sử bị coi là phản chính nghĩa, kìm hãm sự tiến bộ, thì không có căn cứ rõ ràng. Những quy định chung chung như trên đã gây ra nhiều lúng túng cho nhà đầu tư lẫn cơ quan quản lý, dẫn đến sự từ chối “tùy tiện” của cơ quan quản lý trong cấp đăng ký DN, chưa đảm bảo quyền tự do thành lập DN, trong đó có quyền đặt tên cho doanh nghiệp của nhà đầu tư.
Thứ ba: Bất cập trong quy định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp 
Đối với từng loại hình DN, khi đăng ký thành lập sẽ được yêu cầu chi tiết thành phần hồ sơ, từ Điều 20 đến Điều 23 LDN năm 2014. Tại khoản 2 Điều 9 của Nghị định 78/2015/NĐ-CP có quy định: “Cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cầu người thành lập doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp nộp thêm hồ sơ hoặc giấy tờ khác ngoài các giấy tờ trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy định”. Tuy nhiên vẫn còn có quy định đối với một số ngành nghề kinh doanh, khi đăng ký thành lập DN thì cần có giấy phép cho phép thành lập trước của các bộ chuyên ngành. Ví dụ lĩnh vực sản xuất phân bón, thuốc trừ sâu do Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn cấp; lĩnh vực thuốc chữa bệnh cho người do Bộ Y tế cấp …Vậy Sở Kế hoạch Đầu tư có được quyền yêu cầu nhà đầu tư cung cấp các giấy phép này ngoài thành phần hồ sơ đã ấn định trong LDN năm 2014 không ? Rõ ràng, nếu yêu cầu nộp thêm, Sở Kế hoạch Đầu tư đã vi phạm quy định của khoản 2 Điều 9 Nghị định 78/2015/NĐ-CP. Song nếu không yêu cầu thì Sở Kế hoạch Đầu tư lại vi phạm các quy định của luật chuyên ngành khác?
Thứ tư: về điều kiện đầu tư kinh doanh
Các điều kiện đầu tư kinh doanh mà nhà đầu tư phải đáp ứng khi thành lập doanh nghiệp trong các lĩnh vực chuyên ngành còn chưa rõ ràng. Theo khoản 2 Điều 9 Nghị định 118/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư thì điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức:
“a) Giấy phép;
b) Giấy chứng nhận đủ điều kiện;
c) Chứng chỉ hành nghề;
d) Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;
đ) Văn bản xác nhận;
e) Các hình thức văn bản khác theo quy định của pháp luật không được quy định tại các Điểm a, b, c, d và đ Khoản này;
g) Các điều kiện mà cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản quy định tại các Điểm a, b, c, d, đ và e Khoản này.”
Một số điều kiện như “văn bản xác nhận”, “các hình thức văn bản khác”, “các yêu cầu, tiêu chuẩn, điều kiện cá nhân, tổ chức kinh tế phải đáp ứng để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh mà không cần phải có xác nhận, chấp thuận dưới các hình thức văn bản” còn quá chung chung và mập mờ. Điều này sẽ ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh, tự do thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư trong các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện.
Rà soát các quy định hiện hành về các điều kiện hay tiêu chí để cấp phép cho thấy thường có ba nhóm điều kiện: (i) điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh được quản lý bằng giấy phép, (ii) điều kiện về chủ thể kinh doanh (iii) điều kiện của dịch vụ, sản phẩm là đối tượng của hoạt động kinh doanh. Tuy vậy, điều kiện để được thực hiện kinh doanh đóng vai trò chủ yếu và phổ biến trong tất cả các điều kiện để được cấp phép. Còn hai nhóm điều kiện khác chỉ đóng vai trò bổ sung; xuất hiện trong một số trường hợp. Càng nhiều loại điều kiện được áp dụng cùng một lúc, thì việc cấp phép càng khó khăn, phiền hà và tốn kém. Trong số các điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh, thường có điều kiện về địa điểm kinh doanh, về cơ sở vật chất, trang thiết bị, về trình độ chuyên môn của người lao động, về phương án hay kế hoạch kinh doanh,v.v… Nhiều trường hợp, điều kiện kinh doanh hoặc tiêu chí cấp phép lại được thể hiện dưới các hình thức chung chung, không rõ ràng, mang nặng tính chủ quan và rất khó tiên liệu trước được; chưa đáp ứng được yêu cầu khoa học và thực tiễn đối với quy định về điều kiện cấp phép, như: phù hợp với quy hoạch, có đủ trang thiết bị phù hợp, người quản lý có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm phù hợp và có phương án kinh doanh khả thi.
Ví dụ, theo quy định tại Điều 5 Nghị định 86/2016/NĐ-CP về hướng dẫn thành lập và hoạt động của công ty chứng khoán thì một trong các điều kiện cấp Giấy phép thành lập và hoạt động đối với loại hình công ty này là:  “Có trụ sở làm việc bảo đảm cho hoạt động kinh doanh chứng khoán; Có đủ cơ sở vật chất, kỹ thuật, trang thiết bị văn phòng, hệ thống máy tính, phần mềm phục vụ cho hoạt động phân tích đầu tư, phân tích và quản lý rủi ro, lưu trữ, bảo quản chứng từ, tài liệu và các thiết bị bảo đảm an toàn, an ninh cho trụ sở làm việc của công ty theo hướng dẫn của Bộ Tài chính. Đối với nghiệp vụ bảo lãnh phát hành chứng khoán và tư vấn đầu tư chứng khoán thì không phải đáp ứng Điều kiện về trang bị, thiết bị”.
Có thể thấy, các quy định về điều kiện kinh doanh thiếu rõ ràng có thể dẫn đến nhiều hậu quả. Trước hết, nó làm tăng đáng kể chi phí “gia nhập” vào thị trường kinh doanh các ngành, nghề đòi hỏi phải có giấy phép, và cả các chi phí kinh doanh nói chung đối với doanh nghiệp. Mặt khác nó gây rủi ro trong kinh doanh và giảm mức độ tuân thủ pháp luật. Nhà đầu tư và doanh nghiệp không hiểu và biết được phải làm và làm thể nào để “đúng”, “đủ” và “phù hợp” với quy định của pháp luật; và do đó, không thể tiên liệu được là việc xin phép có thể đạt được kết quả như dự tính hay không. Có thể thấy chính hệ thống các quy định về không rõ ràng về điều kiện kinh doanh đã và đang trở thành rào cản lớn, ngăn chặn tiến trình gia nhập thị trường của nhà đầu tư.
Thứ năm,việc áp dụng công nghệ trực tuyến trong đăng ký doanh nghiệp vẫn còn khó khăn
Kể từ ngày 15/4/2013, đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử chính thức triển khai trên phạm vi cả nước theo Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư. Quy định này nhằm giảm tải nhiều thủ tục rườm rà khi các cá nhân phải trực tiếp đến cơ quan hành chính Nhà nước để thực hiện nhiều thủ tục đăng ký. Tuy nhiên, qua thực tế triển khai, rất ít doanh nghiệp có thể tự sử dụng công cụ trực tuyến để đăng ký doanh nghiệp. Nguyên nhân là do việc đăng ký doanh nghiệp trực tuyến tương đối phức tạp. Để thao tác hoàn thành bộ hồ sơ đăng ký, nhà đầu tư phải đọc toàn bộ Hướng dẫn quy trình đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử gồm 77 trang tại cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và phải nắm luật, phải biết điền chọn đúng ngành nghề trong hệ thống ngành nghề kinh doanh… Điều này khiến cho người dân lúng túng và không thực hiện được. Ngoài nguyên nhân là người dân chưa có thói quen sử dụng dịch vụ hành chính điện tử thì mặt phức tạp của hệ thống đăng ký doanh nghiệp trực tuyến cũng khiến cho nó không mang nhiều ý nghĩa thực tiễn, gây lãng phí nguồn lực và không đạt được những hiệu quả như kỳ vọng.
            Thứ sáu, bất cập trong quy định về hệ thống ngành nghề kinh tế 
Mặc dù LDN năm 2014 quy định không ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nhưng theo quy định của Điều 7 Nghị định 78/2015/NĐ-CP thì khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư vẫn phải đăng ký ngành nghề kinh doanh theo mã ngành cấp IV trong Hệ thống ngành, nghề kinh tế Việt Nam như quy định tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP trước đây. Cơ quan đăng ký kinh doanh đối chiếu và ghi nhận ngành, nghề kinh doanh, mã số ngành, nghề kinh doanh vào Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, trong trường hợp ngành, nghề kinh doanh không có trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam nhưng được quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác thì ghi theo ngành, nghề quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật đó. Tuy nhiên trong thực tế, nhiều trường hợp nhà đầu tư dự định đăng ký kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm hoặc không hạn chế hay kinh doanh có điều kiện nhưng không có trong mã ngành kinh tế. Nguyên nhân là do Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam vẫn chưa bao quát hết các ngành kinh tế. Vì thế dẫn tới hiện tượng DN cũng như cơ quan Nhà nước không biết xác định ngành, nghề kinh doanh của DN thuộc mã nào. Đây cũng chính là vướng mắc khi thi hành Luật Doanh nghiệp và chưa phù hợp với nguyên tắc nhà đầu tư được quyền tự chủ kinh doanh trong những ngành mà pháp luật không cấm. Việc áp hệ thống mã ngành nghề nhiều khi không tương thích và không phù hợp với yêu cầu phát triển của nền kinh tế, đồng thời gây tốn kém thời gian, chi phí cho nhà đầu tư; tăng rào cản gia nhập thị trường. Do đó, yêu cầu phải áp mã ngành đăng ký kinh doanh khi đăng ký doanh nghiệp không hoàn toàn phù hợp. Ngành nghề đăng ký kinh doanh chỉ nên được hiểu là ngành nghề mà cá nhân, tổ chức có quyền đăng ký nhưng không bị pháp luật cấm. Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ nên là người thư ký, ghi lại những ngành, nghề đăng ký kinh doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể thiết kế thêm những ngành nghề mới theo sáng tạo của nhà đầu tư hoặc trong quá trình phát triển của nền kinh tế và theo nhu cầu của xã hội. Do đó, cần sửa đổi các văn bản pháp luật theo hướng: Việc ghi ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp chỉ là để phục vụ cho yêu cầu quản lý nhà nước và mang ý nghĩa thống kê, doanh nghiệp chỉ đăng ký ngành nghề dự kiến kinh doanh. Việc phân ngành như thế nào thuộc về cơ quan quản lý nhà nước.
 Thứ bảy, việc công khai thông tin doanh nghiệp chưa đáp ứng được yêu cầu của nhà đầu tư 
Điều 30 Nghị định 78/2015/NĐ-CP đã có các quy định về chuẩn hóa, cập nhật dữ liệu đăng ký doanh nghiệp. Quy định này không chỉ ghi nhận về mặt pháp lý của cơ quan nhà nước đối với sự hình thành của một chủ thể kinh doanh mà còn đảm bảo sự ghi nhận của xã hội về sự tồn tại của doanh nghiệp trên thị trường. Tuy nhiên, qua thực tiễn triển khai việc công khai thông tin doanh nghiệp còn tồn tại một số hạn chế sau: Mặc dù quy định bắt buộc doanh nghiệp sau khi thành lập phải thực hiện công khai thông tin về dăng ký doanh nghiệp, tuy nhiên cơ chế quản lý những doanh nghiệp vi phạm quy định này còn thiếu. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp sau khi thành lập không công khai thông tin. Mặt khác, chưa có sự liên kết giữa các cơ quan có thẩm quyền đăng ký doanh nghiệp, vì thế các doanh nghiệp thành lập theo pháp luật chuyên ngành không thực hiện thủ tục công khai thông tin trên Cổng Thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Điều này dẫn đến nhà đầu tư không thể tra cứu thông tin doanh nghiệp trong những ngành nghề kinh doanh có điều kiện một cách thống nhất. Bên cạnh đó, việc công khai thông tin doanh nghiệp chỉ chính thức áp dụng đối với các doanh nghiệp được thành lập từ ngày 25/02/2013 theo Nghị định 05/2013/NĐ-CP. Do đó, những thông tin về các doanh nghiệp được thành lập trước thời gian này không được cập nhật thống nhất và đầy đủ trên Cổng Thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia. Điều này dẫn đến tình trạng, nhà đầu tư muốn thành lập mới doanh nghiệp khó có thể tra cứu đầy đủ tên các doanh nghiệp đang hoạt động để đặt tên tránh bị trùng. Do đó, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp có thể bị trả lại vì lý do vi phạm quy định về đặt tên doanh nghiệp, gây mất thời gian cho nhà đầu tư. Mặt khác, nó cũng nảy sinh tình trạng, muốn đặt tên đúng thì phải “nhờ” chuyên viên của Sở kế hoạch đầu tư tra xem tên doanh nghiệp mà mình muốn đặt có phù hợp không.
Thứ tám, về công tác thực thi pháp luật 
Theo kết quả điều tra của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, điểm yếu của môi trường kinh doanh tại Việt Nam so với các quốc gia cạnh tranh là tham nhũng, chi phí không chính thức, chất lượng dịch vụ hành chính công và chất lượng của kết cấu hạ tầng. Theo nghiên cứu “Khảo sát về môi trường kinh doanh” của Ngân hàng Thế giới (WB) năm 2017, chi phí kinh doanh ở Việt Nam về cơ bản vẫn cao so với các nước trong khu vực ASEAN. Trong đó, có những khoản như chi phí tiếp cận điện năng cao gấp gần 49 lần so với Philippines. Không chỉ chi phí chính thức có thể lượng hóa được mà cả các chi phí không chính thức, không tính toán hết được đang đè nặng vai DN, cản trở sự phát triển của cả nền kinh tế, dù đã có những nỗ lực lớn từ Chính phủ với thông điệp Chính phủ kiến tạo[5]. Thủ tục hành chính ở Việt Nam chưa bao giờ là lợi thế so với nhiều nước trên thế giới. So sánh với quốc tế và khu vực về tính cạnh tranh của môi trường đầu tư, thủ tục thành lập doanh nghiệp và khởi sự kinh doanh ở nước ta vẫn còn phức tạp, tốn kém về thời gian và chi phí. Điều này cũng một phần là do công tác thực thi pháp luật của các cán bộ có thẩm quyền. Qua khảo sát cho thấy, tình trạng nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh rất dễ bị cán bộ làm công tác đăng ký kinh doanh trả lại với các lý do như hồ sơ khai không đúng ngành nghề, dịch tên viết tắt không đúng…, do đó nhà đầu tư để “được việc” thường phải bỏ ra các chi phí không chính thức. Bên cạnh đó nhiều cán bộ kinh doanh không đủ năng lực chuyên môn cũng như thẩm quyền để thẩm định các nội dung đăng ký doanh nghiệp là đúng hay sai, vì thế dẫn đến nhiều sai sót khi cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp . Một số các đối tượng bị cấm tham gia thành lập quản lý doanh nghiệp như cán bộ, công chức, sĩ quan… thành lập doanh nghiệp nhưng khó có cơ chế kiểm soát được. Điều này không những ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh ổn định mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi của nhiều cá nhân, tổ chức có liên quan.
Có thể nói, hệ thống pháp luật quốc gia có ý nghĩa quan trọng trong đảm bảo quyền tự do kinh doanh nói chung và đảm bảo quyền tự do thành lập doanh nghiệp nói riêng. Sự rõ ràng, hiệu quả, toàn diện của hệ thống pháp luật sẽ quyết định cho sự phát triển của nền kinh tế. Từ những bất cập còn tồn tại trong thực tiễn thành lập doanh nghiệp của nước ta trong thời gian qua, có thể thấy cần phải nghiên cứu toàn diện và chuyên sâu hơn nữa các quy định pháp luật để hoàn thiện hơn nữa về thể chế đối với vấn đề thành lập doanh nghiệp nói riêng và pháp luật kinh tế nói chung.